piątek, 4 marca 2011

Prawo bezpaństwowe - teoria w praktyce cz. 2

Teoria
Skoro przedstawiliśmy funkcjonowanie prawa policentrycznego na kartach historii, czas przejść do zaprezentowania teoretycznych możliwości działania takiego systemu w obecnych, zupełnie różnych od opisywanych wyżej, czasach. Rozdział ten nie służy jednakże pokazaniu, jak prawo niemonopolistyczne będzie działać i jakie zasady uzna ono za obowiązujące. Odrzucam tym samym sposób formułowania myśli właściwy dla Murraya Rothbarda, najwyraźniej i najbardziej dobitnie ukazany w jego książce pt. Ethics of Liberty, w której autor wychodzi z założenia, iż prawo jest logiczną implikacją typowych dla libertarianizmu aksjomatów: Lockeańskiej zasady zawłaszczenia i prawa samoposiadania. Nie ma więc prawa (law) niezależnego od prawa własności (property rights); jedynie naruszenie prawa własności jest pogwałceniem aksjomatu nieagresji i rodzi roszczenie poszkodowanego wobec agresora. Agresja może być skierowana przeciwko człowiekowi lub jego własności, w obu jednak przypadkach osoba nieuprawniona narzuca osobie uprawnionej swoją wolę, co oznacza naruszenie jej praw naturalnych. Podstawą odpowiedzialności jest więc inicjacja przemocy wobec innego człowieka, co Rothbard nazywa agresją. Pomijając ewidentne słabości wewnątrz teorii Rothbarda, będące w części konsekwencjami przyjęcia Lockeańskiej zasady zawłaszczenia (tj. za agresję uznać można jedynie "działanie" czynników materialnych), w części zaś przeoczeniami autora (m. in. brak poruszonej kwestii ustalenia przyczyny i skutku działania czy błąd logiczny w przestępstwach kierunkowych), trzeba zwrócić uwagę, iż stanowisko Rothbarda jest apodyktyczne, tj. narzuca swoje przekonania, uznając je za wyłącznie słuszne jako logiczna implikacja libertariańskich aksjomatów. Nie bierze więc pod uwagę istnienia policentryzmu systemów prawnych i partykularyzmu nie tylko interesów, ale i opinii; ignoruje tym samym inną podstawową zasadę libertarianizmu, jaką jest zgoda jednostki (consent of the individual), będącą praktycznym zastosowaniem aksjomatu nieagresji, który dotyczący każdej kwestii, w tym i wyboru systemu prawnego. Teoria Rothbarda musi być więc odrzucona jako sprzeczna sama ze sobą, a libertariański system prawny (libertarian law code) w rozumieniu Rothbardowskim oznacza nic innego, jak wariację na temat prawa monocentrycznego. Z tego też powodu teoria filozoficzno-normatywna odrzucana jest przez znaczną część libertarian, w szczególności tę, która optuje za swego rodzaju utylitaryzmem. Takie stanowisko prezentują David Friedman, według którego funkcją prawa jest maksymalizacja użyteczności, Randy Barnett, Bruce Benson, Bryan Caplan oraz Thomas Bell. Oczywistą wydaje się konstatacja, iż, biorąc pod uwagę spontaniczny porządek, w jakim prawo policentryczne powstaje, niemożliwe jest dokładne przewidzenie formy, jaką prawo to ma przyjąć. Możemy jedynie nakreślić ogólny rys tej mozaiki, analizując ogólne teorie ludzkiego działania, w celu ukazania, jak to obrazowo ujął Thomas Bell, portretu współczesnego porządku policentrycznego.

"Jak przedstawiają ekonomiści od Adama Smitha, konkurencja w produkcji służy interesom konsumentów, podczas gdy monopole mają tendencję do gnuśności i marnotrawstwa". Holenderski dziewiętnastowieczny ekonomista, Gustave de Molinari pyta retorycznie: "Czy to, co zostało tu powiedziane o soli nie stosuje się do bezpieczeństwa?". W swojej książce "Les Soirées de la Rue Saint-Lazare" pisze on: "Monopol rządu nie jest wcale lepszy niż żaden inny. (...) Daj sprzedawcy wyłączne prawo do zaopatrywania okolicy, zabroń jej mieszkańcom kupowania jakichkolwiek dóbr od innych sprzedawców w tej okolicy (...) i zobaczysz, jakie odrażające śmieci ten uprzywilejowany sprzedawca będzie dostarczał i po jakich cenach! (...) Monopol rządu nie jest wart więcej niż monopol sprzedawcy". Stanowisko to popiera Murray Rothbard pisząc w swoim "Power and Market": "Firmy ochronne musiałyby być tak konkurencyjne (...) jak każdy inny dostawca dóbr i usług na wolnym rynku. Usługi ochronne, jak pozostałe usługi, byłyby dostarczane przez i wyłącznie przez rynek" .
Trzeba zauważyć, że podstawową zasadą stojącą za prawem niemonopolistycznym jest traktowanie prawa jak ekonomicznego dobra, które jednostki zakupują od konkurujących ze sobą prywatnych firm. Odróżnia to prawo policentryczne od monopolistycznego, w którym prawo narzucane jest przez państwo, a jego wybór nie pozostaje w gestii jednostki. "W nieobecności rządu nie byłoby utrzymywanego z podatków i odgórnie narzuconego . Nikt nie musiałby zakupywać ochrony, jeśli by jej nie chciał". Prawo jest jednakże dobrem pożądanym przez większość ludzi; w przypadku braku organizacji dostarczającej prawo z pewnością powstałyby firmy oferujące tę usługę. W ładzie bezpaństwowym prawo byłoby woluntrarystyczne, a jego cel polegać by miał na stworzeniu społecznego porządku, w którym ludzie by działali.
Mając to na uwadzę i stosując się do poczynionych wyżej uwag, przedstawię swoją własną analizę systemu policentrycznego, tj. niemonopolistycznego. Przyjmę punkt widzenia właściwy dla libertarian konsekwencjalistycznych, nie opierając się wyłącznie na libertariańskim aksjomacie nieagresji. Wywiodę pewne zasady prawne z praw prakseologicznych, obejmujących całość ludzkiego działania, jednakże osią mojej analizy uczynię efektywność, uznając, że na nieskrępowanym rynku wykształci się system prawny dążący, dzięki wszechobecnej własności prywatnej, do maksymalizacji skuteczności z jednej strony, a z drugiej - do minimalizacji kosztów koniecznych do stworzenia, zastosowania i egzekucji prawa.

A. Prawo materialne
Według Bruce`a Bensona prawo policentryczne wykazuje tendencję do podzielania pewnych cech. Możemy więc wyróżnić następujące zasady: 1) troska o prawa jednostek i własność prywatną; 2) prawa egzekwowane przez ofiary wspierane przez wzajemne umowy; 3) standardowe procedury orzekania mające na celu unikanie przemocy; 4) występki traktowane jak delikty egzekwowana drogą ekonomicznej restytucji; 5) silna motywacja, żeby przestrzegać wydany wyrok ze względu na groźbę społecznego ostracyzmu; 6) zmiana prawa przez ewolucyjny proces kształtowania się zwyczajów i norm. David Friedman argumentuje ponadto, iż policentryczny porządek faworyzować będzie prawa jednostki, jako że ludzie skłonni są zapłacić więcej za zostawienie ich w spokoju niż ktoś inny jest w stanie zapłacić za popychanie ich. Te same zasady powinny pojawić się w naszym systemie prawnym.
Równie ważną cechą systemu prawa policentrycznego byłaby zasada estoppel, właściwa dla systemu common law, oznaczająca, iż dana osoba nie może zaprzeczać prawdziwości jej uprzedniego oświadczenia lub faktów, na które się uprzednio powoływała (venire contra factum proprium). Co więcej, jeśli dane przestępstwo zostanie danej osobie udowodnione, nie może ona stwierdzić, że taki sam czyn wyrządzony jej samej będzie niezgodny z prawem. Ma ona szczególne znaczenie z perspektywy dobrowolności czy "libertariańskości" prawa. Przykładowo, za Stephanem Kinsellą, morderca nie może powoływać się na niemoralność (niewłaściwość) kary śmierci, jeśli taka kara zostanie orzeczona za zbrodnię, którą popełnił; przestępca swoim samym zachowaniem potwierdza słuszność takiej kary. Kontradyktoryjne twierdzenia wzajemnie się wykluczają - agresor nie może twierdzić, iż agresja jest niesłuszna. Jak podkreślała Ayn Rand, A jest zawsze A i A nie może być nigdy nie-A. Zasada ta ma zastosowanie jedynie wobec zachowania agresywnego; nie możemy jej zaaplikować do zachowania nieagresywnego, na przykład pozbawienia przez ofiarę części dochodu napastnikowi.
Koncentracja prawa policentrycznego na prawach jednostek przejawiałaby się w wielu aspektach. Po pierwsze, za przestępstwo byłoby uznane naruszenie praw jednostki lub groźba ich naruszenia, podczas gdy w obecnym systemie jest to czyn zabroniony przez ustawę. Po drugie, przestępstwa są popełniane przeciwko jednostkom, a nie bytowi kolektywnemu (państwu, społeczeństwu) czy bezpodmiotowemu porządkowi prawnemu. Po trzecie, mając do czynienia z przestępstwem, możemy wyróżnić dwie strony w sporze: ofiarę, powoda, oraz napastnika, pozwanego. Po czwarte, funkcją prawa jest zadośćuczynienie ofierze przez przestępcę za szkody wyrządzone napaścią. Spowodowane jest to tym, że przestępstwo rodzi dysproporcję między stanem przed (ex ante) i stanem po (ex post).
Można pokusić się o graniczące z pewnością twierdzenie, iż prawo policentryczne odznaczałoby się brakiem jednej z podstawowych gałęzi współczesnego prawa, jaką jest prawo karne, którego podstawową zasadą jest traktowanie złamania go za pogwałcenie zasad społecznych. W prawie bezpaństwowym bowiem wszelkie pogwałcenia porządku będą naruszeniem praw konkretnych osób, które będą miały roszczenie wobec napastnika (powstaje wtedy zobowiązanie - jedna ze stron staje się dłużnikiem, druga - wierzycielem). Oczywiście, znaczna część przestępstw by nie zniknęła, przekształcona byłby jedynie w nawiązanie stosunku zobowiązaniowego, jak np. kradzież, zniszczenie rzeczy czy uszkodzenie ciała. Jednakże, co warto podkreślić, przestępstwa bez ofiar (victimless crimes) zostałyby zlikwidowane, jako że, jak wskazuje sama nazwa, identyfikacja ofiary jest niemożliwa, a mało prawdopodobne wydaje się, żeby grupa ludzi dobrowolnie zgodziła się na ściganie sprawców takich czynów, gdyż rodziłoby to znaczne finansowe koszty. Jak pisze David Friedman: "Ludzie, którzy chcą kontrolować życie innych rzadko skłonni są za ten przywilej płacić. Oczekują raczej, że to im będzie się płacić za `usługę`, jakiej dostarczają ofiarom". System taki zorientowany więc będzie bardziej na ofiarę niż obecny porządek prawny. Jest to tym ważniejsze, że ofiara, poza pragnieniem zemsty, będzie miała silniejszy bodziec do podjęcia sprawy przeciwko napastnikowi. Jak w prawie cywilnym, kara będzie, przynajmniej w większości przypadków, miała formę grzywny, zapłaty pieniężnej dostarczanej ofierze. "Większość ofiar nie chce inwestować czasu i wysiłku, żeby współpracować z policją i prokuratorami, oczywiście, więc dlaczego mieliby inwestować dodatkowo pieniądze? Być może, żeby zwiększyć prawdopodobieństwo zakończonego sukcesem oskarżenia i surowość będącego jego rezultatem wyroku. Zemsta może być silnym motywem (...). System oparty na zadośćuczynieniu efektywnie przekształciłby przestępstwa z ofiarami w delikty, w których ofiara ma silny bodziec, żeby podjąć sprawę w celu odebrania szkód". Oczywiście, możliwą do zaistnienia sytuacją jest również spłacenie długu poprzez pracę, które występowałoby paralelnie do grzywny i które dostępne byłoby przede wszystkim dla dłużników nie mających wystarczających środków finansowych, żeby grzywnę uiścić.
Ważką kwestią jest wysokość takiej grzywny. Randy Barnett, jako zwolennik pure restitution, twierdzi, że napastnik powinien oddać poszkodowanemu dokładnie tyle, ile zabrał ofierze (tj. oddać taką wartość prawa swojego w stopniu, w jakim naruszył on prawo ofiary). Dochodzą do tego jeszcze oczywiście koszty przeprowadzenia procesu, wynajmu agencji, pościgu. Bruce Benson z kolei uważa, że ofierze należy się nie tylko taka kwota, jaką proponuje Barnett. Proponuje on ustalanie wysokości grzywny na podstawie prawdopodobieństwa zakończonego sukcesem złapania przestępcy i procesu. "Przykładowo, grzywna za kradzież samochodu wyniosłaby wartość straty plus koszt pościgu, czasu sądu i innych powiązanych z rozwiązaniem sprawy podzielone przez prawdopodobieństwo uwieńczenia sprawy sukcesem. Jeśli połowa kradzieży samochodów zostaje rozwiązana, tę długą listę kosztów należy podzielić przez 0,5, czyli, w efekcie, pomnożyć przez 2. Grzywa wyniosłaby zatem podwójną wartość straty". Można to przedstawić w postaci wzoru: R= (H+S)/P, gdzie R - wysokość kary, H - wartość pieniężna straty, S - koszty pościgu, procesu etc., P - prawdopodobieństwo wykrycia. Jeszcze inną propozycję ma Murray Rothbard. Według niego czysta restytucja nie jest wystarczająca, żeby pokryć koszty poniesione przez ofiarę. Dlatego napastnik powinien oddać nie tylko wartość skradzioną (tj. wartość prawa ofiary), ale również uiścić ją podwójne, jako że ofiara ma uprawnienie do takiej samej części prawa napastnika, jaką ów jej pozbawił. Jednakże, na tym Rothbard nie poprzestaje: idzie dalej, twierdząc, że napaść wprowadziła ofiarę w stan niepewności i strachu. Z tego powodu, podwójna wartość jest niewystarczająca, żeby zaspokoić ofiarę. Zasada ta nazywana jest przez samego Rothbarda i jego uczniów, w szczególności Kinsellę, według mnie niezbyt słusznie (Rothbard proponuje bowiem two eyes for an eye), lex talionis ("oko za oko").
Rozważmy po kolei te pomysły i odpowiedzmy na pytanie, która z przedstawionych wyżej alternatyw będzie dawać najlepsze efekty. Koncepcja Barnetta w najmniejszym stopniu bierze pod uwagę zarówno funkcję ochronną prawa, jak i uprawnienia ofiary. Zasadna jest obiekcja Rothbarda, że zwykła strata przedmiotu zabranego (przy kradzieży) jest niewystarczającym detergentem, niezależnie czy weźmiemy pod uwagę prewencję indywidualną, czy ogólną. Nie ma zastosowania tutaj również zasada "let the punishment fit the crime", bowiem napastnik ponosi jedynie koszty, często nieduże, procesu, nie odpowiadając swoim majątkiem za popełnione przestępstwo. Może on ponadto uniknąć procesu, zawczasu oddając skradziony przedmiot, tak że nie starci nic, poza czasem, który mógłby i tak zostać wykorzystany nieefektywnie. W koncepcji tej to ofiara zawsze ponosi stratę - będąc pozbawioną innej możliwości dochodzenia sprawieliwości, musi ona poświęcać swój czas (który, na co wskazują szczególnie ekonomiści austriaccy, jest dobrem rzadkim), który prawdopodobnie zostałby spożytkowany w sposób bardziej efektywny. Idąc dalej: wynagrodzone powinno zostać ofierze również czekanie na odzyskanie tego, co straciła ("disutility of waiting"). Co więcej, poza czasem, traci ona, szczególnie w przypadku kradzieży, możliwość zainwestowania (skonsumowania) kapitału, który został jej odebrany. Jak podkreśla Nozick, czyn również nie zostaje potępiony moralnie; kara powinna nieść informację, że przestępstwo nie tylko było szkodliwe, ale także niemoralne. Argumenty te nie mają mocy przeciwko pozostałym dwu propozycjom. Przyjrzyjmy się najpierw pomysłowi Bensona. Na pierwszy rzut oka wydaje się on bardzo sensowny. Jednak, żeby ukazać jego słabość, rozważmy następujące sytuacje. Pierwsza z nich to kradzież samochodu o H - 10000, P - 90%; druga - stłuczenie szyby w samochodzie o H wynoszącym 120 przy P=3%. W obu przypadkach S jest takie samo i wynosi 100. Podstawmy to pod wzór R=(H+S)/P:
samochód: R=(10000+100)/90%
R=11222
szyba: R= (120+100)/3%
R=7333
Osobnym problemem jest kwestia definiowania. Przykładowo, kradzież samochodu marki BMW wyprodukowanego w 2004 roku z silnikiem dwulitrowym możemy przyporządkować do następujących zbiorów: a) kradzież, b) kradzież samochodu, c) kradzież BMW, d) kradzież samochodu wyprodukowanego w 2004 roku, e) kradzież samochodu z silnikiem dwulitrowym, f) kradzież samochodu marki BMW z silnikiem dwulitrowym itd. Jedynie od arbitralnej decyzji zależeć będzie wskaźnik prawdopodobieństwa, więc i wartość całej grzywny. Z tych powodów jestem skłonny propozycję tę odrzucić. Za to koncepcja Murraya Rothbarda cierpi z innego powodu: jest arbitralna. Skoro może być podwójna odpowiedzialność, to dlaczego nie potrójna? Dlaczego napastnik ma dodatkowo płacić ponad dwukrotną wartość wyrządzonej szkody? Argument strachu i niepewności jest, niestety, nietrafiony: każde zachowanie innej jednostki może powodować te uczucia, co nie będzie przecież oznaczać możności ubiegania się przez nią jakiegokolwiek zadośćuczynienia. Poza tym, odczucia są obiektywnie niemierzalne, nie da się również oszacować ich wartości. Niemożliwa jest więc odpowiedź na pytanie, do jakiej wysokości ponad dwukrotną wartość napastnik ma zapłacić (logiczną możliwością według tej teorii jest podnoszenie jej ad infinitum). Problemem jest tu więc aprioryzm Rothbarda i oparcie się przez niego na naturalnoprawnym podejściu (ofiara ma roszczenie do takiej samej części prawa napastnika, jaka została jej odebrana) mającym swój wyraz w libertariańskim aksjomacie samoposiadania.
Jak można zauważyć, żadna koncepcja zaproponowana powyżej jest nie do utrzymania z powodu licznych niedomagań. Trzeba jednak skonstatować, że idealnej teorii nie znajdzie się nigdy; zawsze będzie ona miała słabe strony, dlatego też najrozsądniejsze wydaje się zaproponowanie tutaj takiej teorii, która odznaczać się będzie jak najmniejszym stopniem arbitralności i wobec której nie będą aplikowalne przedstawione argumenty. Według mnie kryteria te spełnia uproszczona wersja Rothbardowskiej teorii, którą przedstawić można wzorem (z zachowaniem poprzednich jednostek): R=2H+S (choć, gwoli ścisłości, wzór powinien przyjąć postać: R=H+H+S, gdyż, zgodnie z wcześniej wspomnianym prawem, . Jej zalety kształtują się następująco:
1) "the punishment fits the crime" - napastnik ponosi nie tylko koszty procesu, ale również uiścić musi grzywnę w podwójnej wartości pozbawionego prawa;
2) zachowana jest funkcja odstraszająca kary, jako że możliwe koszty są dla statystycznego przestępcy znacznie przekraczają możliwy zysk;
3) wynagrodzone zostają ofierze: stracony czas oraz możliwość spożytkowania prawa;
4) przestępca zostaje potępiony moralnie dzięki wysokości kary przekraczającej wartość pozbawionego prawa;
5) unikamy kłopotliwych kwestii ustalania prawdopodobieństwa wykrycia i jego implikacji w przedstawianym przez Bensona wzorze oraz definiowania, jako że dla każdego prawa jego wartość ustalamy osobno;
6) zastosowane zostały jedynie obiektywne kryteria (wartość i koszty procesu)1.
Powodem, dla którego racjonalny wydaje się pomysł z podwójną wartością straty, jest trudność z ustaleniem wartości okresu czekania (czy, jak określa to, Samuel Edward Konkin III, preferencja czasowa), choć nie sądzę, żeby jej wyznacznikiem była rynkowa stopa procentowa (jako że nie każda grzywna będzie wyrażona w pieniądzu, a po drugie – rynkowa stopa procentowa czego?).
Grzywna, poza stwarzaniem bodźców dla ofiar, żeby podejmować sprawę, sprawi również, że do sądu nie będą trafiać przypadki niepotrzebne, takie, które można załatwić drogą pozaprocesową (na przykład polubownie), jako że za czas sądowy będzie się płacić. W przypadku nieuzasadnionego lub niewystarczająco uzasadnionego pozwu, to powód będzie musiał pokryć koszty procesu.
Robert Poole podkreśla, że grzywna jest zdecydowanie bardziej ekonomicznie efektywna niż jakakolwiek inna forma kary. Nie jest one jednak w stanie rozwiązać wszystkich problemów. Co z opisywanym przez Petera Ferrarę przypadkiem bogatego przedsiębiorcy, który, mając na uwadze koszty, pozbędzie się konkurenta biznesowego i prawdopodobnie na tym znacznie zyska? Świetny jest również inny podawany przez tego autora przykład, w którym przyszły morderca zbiera składki, na przykład za pośrednictwem fundacji, żeby później dzięki nim zapłacić karę. Warto również rozważyć, kto ma otrzymać rekompensatę, jeśli morderca jest jedynym krewnym ofiary, przykładowo, gdy ofiara została wcześniej adoptowana. Jako że nie byłoby osoby, która wniosła pozew, to przestępcy czyn uszedłby na sucho. Problem stanowią również przestępstwa, takie jak gwałt, w których szkody nie da się wycenić. Wyobraźmy sobie, że przestępca zgwałci ofiarę i zostawi na stole czek na wartość, na jaką "opiewa" to przestępstwo. Nie uchroni przed tym nawet koncepcja Rothbarda o podwójnej wartości grzywny, jaka będzie musiała być zapłacona: gwałt będzie wtedy dwukrotnie "droższy". Gdyby tak wyglądało prawo bezpaństwowe, mielibyśmy do czynienia z absurdem. System niemonopolistyczny miał przecież chronić prawa jednostki, a nie stać na straży ich wypaczania.
Odpowiedzią na te dylematy jest wprowadzenie innych, odmiennych niż grzywna, kar. Rozważmy karę śmierci. Niektóre przestępstwa mogą wydawać się przecież dla społeczeństwa tak odrażające, jak na przykład gwałt czy morderstwo, że odpowiednią zapłatą za nie będzie fizyczna eliminacja przestępcy. Nie wydaje się jednak, że nawet gdyby możliwa byłaby ona stosowana często. Po pierwsze, ofiara nie otrzymuje żadnej rekompensaty za poniesioną stratę; nagrodą jest tylko specyficzny sposób zemsty, upostaciowienie ekstremalnej formy funkcji represyjnej prawa. Po drugie, brak jest jakichkolwiek jednoznacznych danych potwierdzających skuteczność kary śmierci jako środka prewencyjnego, mającego za zadanie zapewnienie funkcji ochronnej prawa. Po trzecie, ofierze zdecydowanie bardziej adekwatną karą może być zmuszenie przestępcy do pracy na rzecz poszkodowanego (lub też: jego rodziny czy społeczności), być może nawet przez resztę życia. Jest to oczywiście niewolnictwo, ale "ponieważ ofiary miałyby egzekwowalne prawo do restytucji, odmiennie niż dziś, agencje działające na ich rzecz mogłyby stosować przemoc, żeby uwięzić kryminalistów, którzy nie byliby skłonni sami zadośćuczynić. (...) Ich płace zostałyby użyte, żeby spłacić koszty ich życia i zapewnić reparacje ofiarom. Wypuszczono by ich dopiero, gdy spłaciliby cały dług albo kiedy stwierdzono by, że reparacje można uzyskać szybciej przy pracy dobrowolnej". Stanowisko to wydaje się tym bardziej przekonujące, że z jednej strony nie mają do niego zastosowania przedstawiona powyżej argumenty przeciwko grzywnie (nawet za multimilionera perspektywa spędzenia być może lat, pracując na odrobienie grzywny może wydać się mało zachęcająca), a z drugiej - nie aplikują się do niego wady więziennictwa. Można więc całkiem racjonalnie uznać, iż znajdzie ono swoje miejsce w katalogu kar, tym bardziej, że popiera je historia. Osobną kwestią są kary cielesne (mutylacyjne). Za ich najbardziej gorliwego proponenta możemy uznać Murraya Rothbarda. Jego stanowisko nie jest jednak naznaczone prymitywizmem; stoją za nim poważne, warte rozważenia argumenty. Po pierwsze, kary cielesne ze względu na swe właściwości skutecznie odstraszają przestępców (prewencja). Po drugie, często stanowią one jedyną karę, jaką można wymierzyć sprawcy (na przykład w przypadku gwałtów, w których odgórne wymierzenie grzywny zakrawałoby na absurd). Po trzecie, gdy mamy do czynienia z osobą majętną, która jest w stanie uiścić każdą grzywnę, kara cielesna również wydaje się sensowna. Kinsella podaje przykład miliardera, który, przy cenie miliona dolarów za odcięcie ręki, będzie w stanie pozbawić rąk tysiące ludzi, szczególnie biorąc pod uwagę całkowitą nieopłacalność więzienia.
Zakładając współwystępowanie kar (wymieniliśmy do tej pory pięć: grzywna, więziennictwo, kara śmierci, odpracowanie grzywny, kary mutylacyjne), to od ofiary będzie zawsze zależeć czy po pierwsze podejmie sprawę i wniesie akt oskarżenia i po drugie jaka kara zostanie wymierzona. Jak podkreśla Murray Rothbard, ofiara może być zwolennikiem pacyfizmu i wyznawcą Lwa Tołstoja, sprzeciwiając się karze jako takiej, dlatego też nie przedsięweźmie wobec napastnika żadnych działań. Z drugiej strony, ofiara mogłaby wykonać karę w pełnym jej wymiarze, uwzględniając oczywiście prawa drugiej strony. Przekroczywszy bowiem granicę przyznaną ofierze przez sąd (lub wyznaczoną zasadą, iż można pozbawić przestępcę prawa w stopniu, w jakim on naruszył prawa osoby poszkodowanej), to ona stałaby się agresorem, co prowadziłoby do wytoczenia jej procesu przez uprzedniego pozwanego.
Rozważyliśmy powyżej funkcję retrybutywną oraz odstraszającą kary. Ostatnio jednakże coraz większą popularnością cieszy się koncepcja rehabilitacji. Kara służyć ma wychowaniu, polepszeniu sprawcy. Oparta na humanizmie, szkoła ta jest jednocześnie z humanizmem sprzeczna: nikt, niezależnie czy mówimy o społeczeństwie czy państwie, nie ma bowiem prawa narzucać jednostce jedynie poprawnego toku myślenia, zakłada się bowiem, że między w mniemaniu osoby normalnej jednostka "społecznie niedostosowana" jest w jakimś znaczeniu chora, tj. musi zostać wyleczona. Jednakże, nie ma żadnego obiektywnego standardu wyznaczającego normalność, a rehabilitacja jest niczym innym, jak próbą ukształtowania przestępcy tak, żeby pasował do społecznych stanardów, przez co mówić możemy o specyficznie pojmowanym praniu mózgu. Co więcej, jeśli uczyniono by funkcję rehabilitacyjną jedyną obowiązującą, poskutkowałoby to daleko idącym wzrostem przestępczości. Jeśli przestępca, np. gwałciciel, wykazywałby symptomy poprawy, zostałby prędko wypuszczony, przez co mógłby popełniać czyny bezprawne dalej. Z tych względów szkoła ta powinna zostać całkowicie odrzucona, przynajmniej w przypadku, gdyby do wyboru pozostawała tylko jedna szkoła. Psycholog Albert Eglash twierdzi jednakże, że najlepszym sposobem na rehabilitację przestępców jest ukaranie ich. Prym wieść ma restytucja: "mając zapewnić naprawę, restytucja może zmniejszyć poczucie winy i niepokoju, które może w przeciwnym razie doprowadzić do dalszych przestępstw".
Rozdział ten stanowi jedynie zarysowanie najważniejszych elementów właściwych dla prawa policentrycznego. Pominąłem tutaj ważkie zagadnienia jak związek przyczynowo-skutkowy, szantaż, własność intelektualna czy zniesławienie z prozaicznego powodu: są one wtórne do określonych powyżej, kazuistyczne, a odpowiedź na nie nie może być chociaż tak jednoznaczna, jak, przykładowo, na kwestię kary w porządku bezpaństwowym. Zainteresowanych odsłym do materiałów poświęconych wyłącznie tym sprawom.

B. Prawo proceduralne
System policentryczny opiera się na założeniu, że w przypadku braku monopolistycznego dostawcy dobra, jakim jest prawo, wyłonią się drogą katalaksji nie tylko konkurujące ze sobą porządku prawne, ale również instytucje, których zadaniem będzie rozstrzyganie dysput, jakie nastąpią między członkami społeczności. Powstaną one w miejsce państwowego, opartego wyłącznie o terytorium sądownictwa. Sądy prywatne, jak będę je nazywać, mogą oczywiście również być skupione geograficznie, ale przypadkiem równie prawdopodobnym będzie funkcjonalizacja ich właściwości (tj., jak twierdzi Benson, środowisko kupieckie założyłoby własne sądownictwo, mając za przykład średniowieczne lex mercatoria oraz współczesne sądy arbitrażowe) lub skupienie się na konkurencji cenowej i ofert. Wszystkie te możliwości będą, oczywiście, odznaczać się jedną wspólną cechą, jaką jest dobrowolność przynależności do takiej organizacji. Jest ona tym ważniejsza, że tak pojęty woluntaryzm stanowi główny wyróżnik sądownictwa w porządku policentrycznym od sądów państwowych i świadczy o tym, czy dany system można określić jako libertariański.
Żeby można było mówić o sądownictwie, trzeba wyróżnić substrat osobowy sądów, czyli, stosując dzisiejszą terminologię, sędziów. Sędzia "jest po prostu osobą, która zgadza się wydać opinię w ich sporze". Jak można wywnioskować z akapitu powyżej, wyłonią się oni na zasadach wolnorynkowych: osoby obdarzone największym zaufaniem i reputacją oraz uznane za bezstronne zostaną obwołane sędziami. Oczywiste jest, że tylko takie persony zdołają utrzymać się na rynku. Sektor prywatny dążyć będzie do uniknięcia kosztów, a sędziowie, którzy nie wywiązywaliby się z postawionych przed nimi zadań, na przykład wydając wyroki oczywiście niesprawiedliwe, jedynie prowadziłoby do nieefektywnego podnoszenia kosztów drogiego już procesu. Innym powodem, dla którego wyroki powinny być jasne i poparte dowodami jest, jak określił to George Smith, "aspekt weryfikacyjny" - decyzja sądowa musi być akceptowalna nie tylko dla stron procesu, ale również dla grup, których strony te są członkami, oraz grup, które w przyszłości mogą wystąpić przeciwko obecnym stronom.
Kwestią równie podstawową jak wybór sędziów, jest ustalenie, kto uprawniony jest do wytoczenia procesu niepraworządnej jednostce. Niezależnie, którą zasadę zadośćuczynienia uczynimy fundamentem analizy, odpowiedzią będzie, że zawsze pierwotne prawo do procesowania się ma osoba bezpośrednio poszkodowana działaniem agresora. Przykładowo, jeśli A kradnie B rower, to B uprawniony jest do dochodzenia sprawiedliwości przed sądem, a A zostanie zmuszony do zapłacenia grzywny o określonej wartości. Gdy mamy do czynienia z morderstwem (tj. fizyczną eliminacją B przez A), to osoba bezpośrednio poszkodowanego nie występuje; w tym przypadku wnieść pozew mogą pośrednio poszkodowani, czyli rodzina (np. dzieci, które utraciły w wyniku działania A ojca, żona, która utraciła męża itd.; dokładne wyliczenie jakie kategorie będą uprawnione jest niemożliwe, sfera ta pozostawiona bowiem musi być konwencji) oraz, w wypadku jest braku, najbliżsi przyjaciele. Nie tyle występuje tu strata materialna (fizyczna, choć tę również w części przypadków dałoby się dowieść, na przykład gdy ojciec, względnie mąż, jest odpowiedzialny za utrzymanie rodziny), co psychiczna - pozbawiony życia zostaje członek rodziny.
Jak argumentuje David Friedman, system niemonopolistyczny charakteryzowałby się możliwością przeniesienia prawa do wniesienia pozwu (zbywalne prawo do ścigania przestępcy). "sprzedając je temu kto przelicytuje resztę oferentów osoba taka otrzymuje kompensatę kosztów jakie poniosła w skutek przestępstwa. Opisuje to dokładnie rozwiązania islandzkie". Jest to szczególnie istotne w sytuacjach, gdy ofiara jest biedna i nie stać jej na wynajęcie firmy, która zajmie się doprowadzeniem przestępcy przez sąd (bieda jest tu, oczywiście, tylko przykładem). Może ona wtedy wyzbyć się swojego prawa tak, że przejdzie ono na osobę, która, być może, ma więcej materialnych środków, aby doprowadzić proces do końca. Ofiara nie ponosiłaby kosztów procesu, ale również nie miałaby prawa do zysku z osądzonej grzywny, która należałaby się osobie, która wykupiła od niej to uprawnienie. Bardzo prawdopodobne jest, że pojawiłyby się wyspecjalizowane firmy, które zajmowałyby się kupnem takich "jednorazowych" praw, a utrzymywałyby się z grzywien, jakie otrzymywałyby na mocy zwycięstwa w procesie. Lub, jak twierdzą Gary Becker i George Stigler, ściganie przestępców zostałoby powierzone łowcom nagród (bounty hunters).
Trzeba także zastanowić się, co należałoby zrobić, gdy nie ma kto ścigać przestępcy z obiektywnych powodów, jak na przykład, kiedy zamordowany został jedyny, nie posiadający żadnych przyjaciół, krewny napastnika. Zgodnie z opisanym wyżej systemem, jedynie bezpośredni poszkodowani oraz ich najbliżsi mogą wnieść wniosek o pościg za przestępcą i wszcząć postępowanie sądowe. Tu takich osób nie ma, morderstwo pozostałoby więc przestępstwem, za które nie znajduje zastosowania kara. Jako że sytuacja taka mogłaby być częsta, szczególnie w dobie globalizacji i rozpadu struktur lokalnych i rodzinnych, według mnie najrozsądniejszym wyjściem jest wprowadzenie w takim wypadkach instytucji actio popularis, przypominającej środek prawny obecny w starożytnym Rzymie. Mianowicie, każdy człowiek, chociażby nie był bezpośrednio zainteresowany sprawą, który poczułby się zagrożony postępowaniem przestępcy i brakiem kary wobec niego, mógłby wnieść oskarżenie do sądu. Co więcej, być może pojawiłyby się specjalnie do tego powołane organizacje, które w opisanych wyżej przypadkach, wnosiłyby oskarżenia, zmniejszając przy tym koszty przewodu sądowego. W ten sposób zapewnione zostałoby spełnienie podstawowych funkcji prawa.
Z konkurencją wiąże się bardzo ważny aspekt prawa policentrycznego, mianowicie efektywność wyrokowania. Prywatny sędzia, jeśli będzie chciał się utrzymać na rynku, będzie musiał sądzić sprawiedliwie i z poszanowaniem ustalonych reguł, nie kierując się swoim osobistym programem politycznym. Klientela prywatnego sędziego, w przeciwieństwie do państwowego, nie jest w żaden sposób z nim związana - może beż problemu wybrać kogoś innego, żeby rozstrzygnął wniesioną sprawę. Jeśli nie będzie zadowolona z jego usług, czyli na przykład gdy sędzia pogwałci zasadę bezstronnego wyrokowania, po prostu nie skorzysta więcej z jego usług, a jeśli doszło do złamanie kontraktu - będzie mogła dochodzić odszkodowania.
Smith zwrócił także uwagę, że sądy prywatne będą otwarte dla publiczności tak, żeby osoby trzecie mogły brać biernie udział w procesie. Ma to uzasadnienie nie tylko w reputacji sędziego, któremu powinno zależeć na podaniu do publicznej informacji o prowadzeniu takiej działalności i na zilustrowaniu działaniem skuteczności wyrokowania, ale również w reputacji stron, z których jedna chce oczyścić się z zarzutów, a druga skazać przestępcą. Sądy prowadzić będą z podobnych powodów księgi sądowe; zawierać one będą szczegółową relację z odbytego procesu tak, żeby każdy, kto w nim nie uczestniczył, mógł zapoznać się ze sprawą. Jednakże, w pewnych wypadkach, na wniosek jednej ze stron, sąd będzie mógł utajnić obrady, szczególnie gdy temat sprawy będzie dla strony kłopotliwy lub wstydliwy.
Mniej prawdopodobne, acz możliwe jest prowadzenie procesu z udziałem biegłych. Nie ma to, oczywiście, oparcia w ekonomii procesowej, jako że proces taki będzie znacznie droższy. Również, jak zaznaczył Carl Person, sądy z udziałem biegłych "są bardzo istotnym czynnikiem w sądach państwowych jako środek ochrony przed wrogim sędzią, ale mniej ważnym, gdy strony same ustalają sędziów". Jednakże, jeśli popyt na takie sądy będzie wystarczająco duży, żeby pokryć koszty procesu, mogą się oni pojawić, choć nie będą zajmować tak ważnego miejsca, jak dziś, szczególnie w krajach common law.
Również sądy apelacyjne mogą wyłonić się na wolnym rynku. Wada, jaką jest wysoka cena, obowiązuje tak samo, jak w przypadku sądów z udziałem biegłych. Jako że nie będzie instytucji sądu najwyższego, można spytać, co powstrzymywałoby którąkolwiek ze stron przed składaniem apelacji w nieskończoność? Rothbard stwierdził, że najbardziej prawdopodobną sytuacją jest zakończenie procesu po tym, jak dwa sądy zgodzą się co do wyroku (tj. maksymalne są dwie apelacje), ponieważ "obejmie to sytuację, gdy preferowane sądy zarówno pozwanego, jak i powoda dojdą do tej samej decyzji oraz sytuację, gdy sąd apelacyjny podejmie decyzję o podważeniu wyroku sądów, które sądziły jako pierwsze".
Co jednak w przypadku, gdy skazany nie chce się podporządkować wyrokowi albo, co gorsza, osoba, która jest świadoma tego, że przegra proces odmawia pójścia przed sąd? Może się wydawać, że bez aparatu państwowego zdolnego do stosowania przymusu. Według Toma Bella właśnie tu wkraczając firmy ubezpieczeniowe: ofiara przekazuje swojemu agentowi ubezpieczeniowemu, że miał miejsce taki przypadek, firma wypłaca ofierze odpowiednią kwotę i w jej gestii pozostaje dalsze postępowanie; firma ofiary zwraca się do agencji sprawcy, która aranżuje proces, co kończy postępowanie. Jeśli sprawca przegra sprawę, wartość jego ubezpieczenia znacząco wzrośnie w najlepszym przypadku, a może nawet je stracić całkowicie; inne firmy uznają go za niewygodnego klienta i nie będą chciały zawrzeć z nim umowy ubezpieczeniowej. Takie będą konsekwencje niepodporządkowania się wyrokowi lub odmowy pójścia przed sąd. Gdyby sprawca przestępstwa nie miał wykupionego ubezpieczenia, po pierwsze ofiara nie powinna była z nim handlować, po drugie zaś - jeśli to zrobiła - jej ubezpieczenie wzrośnie, jako że ryzyko przeprowadzonej operacji było bardzo duże, a firma tak samo będzie ubiegać się o restytucję, tym razem jednak od samego sprawcy, co jest zdecydowanie bardziej problematyczne. Inny sposób radzenia sobie z takimi przypadkami proponuje Bruce Benson. Opowiada się on za sankcjami bojkotu i ostracyzmu, które miałby sprawić, że sprawca dobrowolnie podporządkowałby się sądowi. Za pomysłami tymi przemawiają liczne racje. Po pierwsze, odrzucenie przez społeczność, do której się należy, (niezależnie od tego, czy jest ona zlokalizowana geograficznie, czy funkcjonalnie) jest często znacznie bardziej bolesną karą niż ta orzeczona przez sąd. Bardzo prawdopodobne jest, że z osobą taką nikt nie będzie chciał handlować i, co może jeszcze ważniejsze, firmy ubezpieczeniowe nie będą skłonne zawierać z nią kontraktów. Po drugie, ostracyzm jest prosty i tani, nie wymaga przedsiębrania kosztownych procesów, żeby osiągnąć cel; jedynym koniecznym działaniem, jakie musi zostać podjęte, żeby ostracyzm był skuteczny jest poinformowanie o nim innych. Obecnie, w skomputeryzowanym świecie, byłby on zdecydowanie bardziej efektywny. Po trzecie, sankcja taka nie wiąże się z zastosowaniem przemocy, jest więc aktem całkowicie pokojowym.

0 komentarze:

Prześlij komentarz

Polub blogaska